El garantismo es la postura filosófico-política que exalta la protección de los derechos de los individuos, para lo cual propone limitar el poder del Estado. Sus fundamentos históricos están en las revoluciones liberales del siglo XVIII. Las ideas de la Ilustración y la Revolución Francesa (libertad de conciencia y de expresión, igualdad ante la ley, propiedad, seguridad, resistencia a la opresión) se hicieron universales, y afirmaron los derechos del individuo frente al Estado y la Iglesia. Nada menos.
Esas ideas enfrentaron el abuso del poder estatal y eclesial, que históricamente había utilizado el derecho penal como instrumento de persecución. Por eso, el garantismo tuvo especial incidencia en el derecho penal. Casi todos los principios actuales del derecho penal, y del proceso penal (presunción de inocencia, derecho de defensa, juicio imparcial), se inspiran en esa concepción liberal.
Pero nada tiene que ver el garantismo, el verdadero, con la idea de que el delincuente es una víctima de la sociedad, que no existe distinción entre inocentes y culpables, que el delito es una vía legítima de resistencia a la injusticia, que la pena es un modo ilegítimo de ejercicio del poder y que la cárcel es un sistema oficial de secuestro. Esas ideas, sostenidas por el filósofo Michel Foucault, y adoptadas por el abogado argentino Eugenio Zaffaroni, distorsionaron el concepto público de garantismo, y la palabra quedó desprestigiada a la vista de la sociedad. Es verdad que Zaffaroni también está socialmente desprestigiado, pero hay que separar una cosa de la otra. Y mientras nos ocupamos de separar las cosas, la versión podrida del garantismo inspira a muchos jueces penales, para desgracia de la sociedad.
Michel Foucault
Michel Foucault (1926-1984) fue un intelectual francés que fascinó (y sigue fascinando) incluso a pensadores serios. Esa fascinación, creo, se explica por su actitud rupturista respecto de todo lo que tuviera que ver con el pensamiento basado en la razón. Para muchos, lo nuevo es bueno por ser, simplemente, nuevo. Así fue como en el siglo XX muchos adefesios triunfaron en el arte y en las ideas por el único “mérito” de romper con lo anterior.
Fue un magnífico escritor, dotado de una inteligencia casi tan grande como su ego, lo cual, quizá, lo llevó a enamorarse de sí mismo y hacer de su persona un personaje transgresor por exigencias de su propio libreto. Su incoherencia intelectual y ética lo puso sucesivamente a favor y en contra de casi todas las ideas sociales y políticas de su época. “Mi discurso -decía-, lejos de determinar el lugar desde el cual hablo, esquiva el suelo desde el que podría tener apoyo”. Una forma sofisticada de decir, como Groucho Marx, “éstos son mis principios; si no le gustan, tengo otros”.
En toda su vida sólo se mantuvo fiel al rechazo de la Ilustración. Lo dijo en todos sus escritos y, por si hiciera falta, una breve frase suya, en una entrevista de 1982, hizo un buen resumen: “Todos mis análisis son contra la idea de las necesidades universales en la existencia humana”.
Apoyó públicamente al fundamentalismo islámico (y la transformación de Irán, en 1979, en una dictadura teocrática), por considerarlo una legítima rebelión contra la democracia política.
Ahora bien, Foucault era homosexual y adicto a las drogas, y podía ejercer libremente sus opciones porque vivía en la sociedad occidental a la que denostaba, mientras que en el Irán de sus preferencias (donde sólo estuvo brevemente como visitante privilegiado de la dictadura) habría sido castigado con la muerte o con hasta cien latigazos, según las circunstancias.
En esa línea de incoherencia intelectual y ética, el mismo Foucault que adhería al régimen de Irán, se horrorizaba por la “disciplina” que regía en la sociedad occidental y que, en su mirada, ponía en pie de igualdad a la cárcel, el manicomio y la escuela. Contra esa “disciplina”, propició la violencia social. Elogió la demencia como un estado de plenitud humana en el que los instintos derrotan a la dictadura de la razón, y reivindicó el crimen, que “manifiesta felizmente algo irreprimible que es propio de la naturaleza humana […] Todo lo que la moralidad, todo lo que una sociedad chapucera ha ahogado en el hombre revive en el castillo de los asesinatos”.
La meta última de sus propuestas era “cuestionar la distinción social y moral entre el inocente y el culpable”. Propiciaba eliminar el sistema carcelario. Una de sus obras emblemáticas (“Vigilar y castigar”) describe a la cárcel como un producto de la Ilustración y, para explicar la génesis del castigo, impugna la teoría del contrato social, es decir, la teoría filosófico-política que explica la legitimidad del Estado basándose en que existe un acuerdo (implícito, no histórico) en el que los individuos, para vivir pacíficamente en sociedad, ceden parte de su libertad a una autoridad a cambio de orden y seguridad (lo cual implica, como es obvio, reprimir al sujeto antisocial). Foucault sostiene que esa idea creó “la ficción de un sujeto jurídico [el delincuente] que da a los demás el poder de ejercer sobre él un derecho que él mismo tiene sobre ellos”. Para Foucault, entonces, el delincuente es un rebelde social, “un producto institucional”, un individuo que tiene derecho a castigar a la sociedad; pero la teoría del contrato social invierte los términos.
Con un estilo literario que hace pocas afirmaciones, pero formula comentarios sugerentes y preguntas retóricas, insinúa su preferencia por la “transparencia” del sistema antiguo, cuando las ejecuciones eran espectáculos a los que el público asistía a presenciar cómo los reos eran quemados, decapitados o desmembrados, en tanto que hoy -dice- la prisión esconde al delincuente, el castigo ya no es público y se reduce a una abstracción imaginada tras los muros carcelarios.
Eugenio Zaffaroni
Un seguidor ideológico (confeso) de Foucault es Eugenio Zaffaroni, el abogado, juez penal desde 1969, que en 2003 fue introducido por el gobierno de entonces en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y luego promocionado por ese mismo gobierno para integrar la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto último, a pesar de que: a) para ejercer como juez penal durante la dictadura de Onganía, y después durante la de Videla, prestó juramento de cumplir y hacer cumplir los respectivos estatutos militares, no la Constitución; b) cuando fue juez penal durante la última dictadura militar, rechazó numerosos habeas corpus presentados por familiares de desaparecidos; c) en 1980 publicó un libro sobre derecho penal militar, supervisado por dos auditores castrenses, en el que defendió el derecho penal militar de excepción, la eventual necesidad de dar muerte al delincuente y de usurpar la función pública, y se pronunció contra la admisión de homosexuales en las Fuerzas Armadas.
El desprestigio del concepto de garantismo corrió en paralelo con el descrédito personal de Zaffaroni. Pero examinar las condiciones personales de éste sería demasiado largo; y lo que interesa es conocer sus ideas, con las que distorsionó el concepto de garantismo.
Dejemos que él mismo exponga lo esencial de esas ideas, con sus propias palabras, cuando se puso a explicar cómo debe “encarar” el juez un caso penal: “Abrís un expediente y decís: "A ver cómo lo zafo a éste". Y si zafarlo no está bien, entonces digo: "A ver cómo hago para que la lleve más aliviada". Abriendo un expediente así, con esa idea, vas a dormir tranquilo siempre. En definitiva, la función del juez penal es contener el poder punitivo, ¿viste? Poder decir: "Bueno, hasta acá". En el ejercicio del poder punitivo llega un momento del proceso en que el acusado está solo, todos contra él. Hasta que llega un tribunal que dice: "Vamos a ver cómo compensamos esto"”.
Zaffaroni expuso así su doctrina en una entrevista que le hizo la revista Rolling Stone. Visto ello, cuando se postuló para ingresar a la Corte, el Senado de la Nación le preguntó si, al encarar como juez un caso penal, su criterio era hacer todo lo posible para lograr la impunidad del delincuente.
Obviamente, el aspirante a cortesano no podía admitirlo. De modo que lo negó, y para “zafar” dijo lo siguiente: “Ocurre que, a veces, no puedo salirme de mi rol docente. En una revista dirigida a los adolescentes no puedo explicar cómo se estudia un expediente técnicamente, porque es natural que ni siquiera van a recoger la información; el adolescente no lo va a leer”.
Entonces le preguntaron si ratificaba lo publicado en la revista, y contestó: “Con la pertinente aclaración que acabo de formular, lo ratifico, sí”.
Esa ratificación confirma que ahí está, brevemente expuesto, sin tecnicismos, con palabras simples que todos podemos entender, lo esencial de su pensamiento.
Es evidente que ese pensamiento se asienta sobre la idea de Foucault, de que el delincuente es un rebelde frente a la sociedad, y que de la teoría del contrato social emerge el poder punitivo, que es algo abstracto, impersonal, opresivo, en suma, ilegítimo.
En la entrevista, Zaffaroni intenta un tono coloquial, porque (según dice después) no puede salir de su rol docente y cree que los únicos lectores de la revista son adolescentes, a los que considera incapaces de “recoger la información”. Pese a ello, y contradictoriamente, supone que están informados sobre el poder punitivo, que es un concepto técnico y que (Foucault lo dijo) es abstracto, impersonal, opresivo e ilegítimo. Por eso, cuando afirma que “la función del juez penal es contener el poder punitivo”, busca aprobación con la muletilla “¿viste?”, como si ese bolazo fuera una idea compartida por todos.
Otras ideas que deja implícitas el entrevistado profe Eugenio son que la conducta antisocial del delincuente está legitimada porque es una lucha por recuperar el poder del que fue privado mediante la ficción del contrato social, y que en esa lucha el delincuente está solo, solo contra la sociedad. De modo que los adolescentes, pese a que no recogen la información, tienen clara la idea zaffaroniana de que la función del juez penal no es servir a la sociedad sino al delincuente, y “compensar” la soledad de quien quebró el contrato social, cuya conducta no debe ser analizada en términos de culpa, sino de insubordinación política y social.
Y eso no es todo... pero basta.